圍繞社交電商應(yīng)當如何規(guī)避逾越傳銷的紅線，其中的分銷與傳銷的區(qū)別在哪里等問題。特邀法律專家張韜律師，就傳銷的行政違法和刑事違法問題進行逐一分析。

 

 

 

　　一

　　行政違法的法律邊界分析

　　我國《禁止傳銷條例》第七條明確規(guī)定了三種傳銷行為：

　　1、拉人頭：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的行為。

　　2、收取入門費：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為。

　　3、團隊計酬：組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的行為。

 

　　二

　　刑事違法（“紅線”）的法律邊界分析

　　《刑法》第二百二十四條規(guī)定了組織、領(lǐng)導傳銷活動罪：

　　組織、領(lǐng)導以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

 

　　1、關(guān)于傳銷組織層級及人數(shù)的認定

　　（1）組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的，應(yīng)當對組織者、領(lǐng)導者追究刑事責任。

　　（2）組織、領(lǐng)導多個傳銷組織，單個或者多個組織中的層級已達3級以上的，可將在各個組織中發(fā)展的人數(shù)合并計算。

　　（3）組織者、領(lǐng)導者形式上脫離原傳銷組織后，繼續(xù)從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)，應(yīng)當計算為其發(fā)展的層級數(shù)和人數(shù)。

 

　　2、關(guān)于“騙取財物”的認定問題

　　傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務(wù)的費用中非法獲利的，應(yīng)當認定為騙取財物。參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。

 

　　3、關(guān)于“團隊計酬”行為的處理問題

　　“團隊計酬”式傳銷活動是指，傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。

　　以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。形式上采取“團隊計酬”方式，但實質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪定罪處罰。

 

　　4、關(guān)于“情節(jié)嚴重”（法定刑5年以上）的認定問題

　　傳銷組織的組織者、領(lǐng)導者，具有累計人員達120以上或者傳銷資金數(shù)額累計達250萬元以上等情節(jié)的，認定為“情節(jié)嚴重”。

 

 

 

　　三

　　傳銷認定：行政違法與刑事犯罪的邊界

 

　　（一）傳銷行為的范疇（范圍）不同

　　《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定了三種傳銷（行政違法）行為，即拉人頭、收取入門費以及團隊計酬行為。而在刑法修正案(七)中的組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，傳銷行為僅包括“拉人頭”和“收取入門費”兩種經(jīng)營形式，團隊計酬的傳銷形式?jīng)]有包含在該罪的認定要件之中。

　　拉人頭是單純地以直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為計算和給付報酬的依據(jù)，而團隊計酬以發(fā)展人員的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)。

　　一般而言，社交電商經(jīng)營者以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，而沒有拉人頭和收取入門費的情形，則一般僅構(gòu)成行政違法，不構(gòu)成刑事犯罪。

 

　　（二）立案（追訴）標準不同

　　1、行政違法的立案追訴標準

　　（1）“拉人頭”行為：

　　要素：層層發(fā)展人員加入，并以發(fā)展的人員數(shù)量為計酬依據(jù)、牟取非法利益的行為。

　　（2）“收取入門費”行為：

　　要素：層層發(fā)展人員，但以交納/變相交納費用為加入（取得會員資格）的前置條件、牟取非法利益的行為。

　　（3）“團隊計酬”行為：

　　要素：層層發(fā)展人員，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)、牟取非法利益的行為。

　　《禁止傳銷條例》僅對傳銷行為的種類進行了規(guī)定，未對具體判斷的標準進行（細化、量化）規(guī)定，因此，這也使行政機關(guān)在對傳銷違法行為的認定方面，有了一定的裁量權(quán)。

 

　　2、刑事犯罪的立案追訴標準

　　（1）要素分析

　　①主體范疇：傳銷組織（機構(gòu)）的組織、領(lǐng)導者

　　具體包括：在傳銷活動中起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員，承擔管理、協(xié)調(diào)等職責的人員，承擔宣傳、培訓等職責的人員，其他起關(guān)鍵作用的人員等，底層或者一般的人員不屬于追訴范圍。

 

　　②行為范疇：以推銷為名，要求參加者以繳納或者變相繳納費用等方式獲得加入資格，并形成層級，以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展成員的。

　　具體包括：“拉人頭”、“收取入門費”等情形。

 

　　③結(jié)果范疇：騙取財物、擾亂經(jīng)濟社會秩序的

　　騙取財物的典型方式：采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段。

　　注：參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定。

 

　　（2）標準分析

　　①立案追訴標準：如該組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員在30人以上，且層級在3級以上的，應(yīng)當對組織者、領(lǐng)導者追究刑事責任。

　　組織、領(lǐng)導過多個傳銷組織，則對層級數(shù)和人數(shù)存在可以合并計算的情況。

 

　　②刑法中“情節(jié)嚴重”（法定刑五年以上）的認定

　　A、傳銷人員累計達120人以上;

　　B、傳銷資金數(shù)額累計達250萬元以上;

　　C、有其他嚴重情形。

 

　　四

　　社交電商平臺合法合規(guī)經(jīng)營的思考——避免傳銷違法的風險

 

　　1、經(jīng)營模式中避免落入傳銷違法“要素”

　　社交電商平臺在自身的發(fā)展經(jīng)營中，如果想要避免傳銷法律風險，首先避免落入違法“三要素”。主要是從解決入門費、拉人頭與團隊計酬（形成3級及以上的上下線關(guān)系）等方面著手。因此為了合法經(jīng)營，社交電商平臺盡量不設(shè)置入門費，促使消費者大眾可以零費用、無門檻注冊用戶；注重層次關(guān)系劃分，網(wǎng)絡(luò)分銷的會員層級、特別是返利層級不要達到或者超過3級；在邀請其他成員加入平臺時應(yīng)當設(shè)置獎勵時，避免形成上下線3級或以上獎勵的層級關(guān)系。

　　社交電商平臺在運營過程中，應(yīng)當避免法律風險，以法律法規(guī)作為經(jīng)營的底線，從而保障自身的合法合規(guī)經(jīng)營。

 

　　2、堅持誠信原則，保證商品的真實性

　　社交電商作為電子商務(wù)的重要組成部分，應(yīng)當堅守誠實信用原則，和法律底線，保證商品的真實性。曾經(jīng)在刑事犯罪中的拉人頭和收取入門費的傳銷中，有一些是無真實商品的傳銷，只是為了騙取他人財物而故意編造相關(guān)產(chǎn)品（虛擬商品）。因此社交電商平臺在銷售商品時一定要保證消費者可以拿到貨真價實的商品。同時，社交電商在分銷時，也要注意留有的利潤空間要在合理范圍，否則如果明顯超出的話，也可能被認定為傳銷。

 

　　3、不斷創(chuàng)新商業(yè)模式

　　雖然花生日記曾被認定傳銷，但是利用優(yōu)惠券進行正常商業(yè)推廣，本身并不違法，很多大型電子商務(wù)平臺均以此促銷，這本身是正當?shù)摹６�給會員發(fā)放優(yōu)惠券的方式，吸引更多會員參與，不抬高商品價格，而是通過正當分銷的方式進行銷售，往往也不涉及傳銷。

 

　　4、防止因分銷“失控”演變?yōu)閭麂N

　　很多經(jīng)營者設(shè)計的商業(yè)模式的出發(fā)點本身是好的，也非常有創(chuàng)新性和特點，但在其發(fā)展過程中，由于對代理商（分銷商）的管控不力，而導致旗下的代理商通過多級分銷、裂變營銷的方式發(fā)展，當總部發(fā)現(xiàn)時，有時往往已經(jīng)形成了大規(guī)模的會員組織，層級復雜，最終失控，演變?yōu)閭麂N。還有些總部直接放任代理商（分銷商）的違法行為，尤其是當會員形成一定規(guī)模時，總部（負責人等）也往往會被推著成為了傳銷組織的負責人，站在了“金字塔”的頂端。

　　因此作為社交電商平臺，應(yīng)當建立完善的分銷監(jiān)管機制，以規(guī)避風險。具體而言，當分銷模式出現(xiàn)與傳銷“要素”相關(guān)的內(nèi)容時，平臺監(jiān)管部門應(yīng)當及時介入其中并進行處理，合法合規(guī)經(jīng)營。

 

　　5、及時咨詢法律專家和相關(guān)政府部門，定位合法的經(jīng)營管理戰(zhàn)略

　　分銷型社交電商平臺在經(jīng)營發(fā)展過程中，尤其是涉及到層級劃分或者多級分銷等方案時，可以及時咨詢法律專家和政府相關(guān)部門。同時，分銷型社交電商平臺應(yīng)當降低層級關(guān)系，縮小員工層級鏈條，減少層級，從形式上杜絕被認定傳銷的風險。與此同時，擴大每一層級員工數(shù)量來方便管理，確保員工管理的合法合規(guī)。

　　總而言之，2019年，既是社交電商迅速發(fā)展的一年，也是社交電商需要突破瓶頸的一年，創(chuàng)新才能贏得市場，合規(guī)才能擁有未來。

 

　　特邀專家張韜：北京華訊律師事務(wù)所主任，長期參與國家關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)領(lǐng)域的立法及相關(guān)研究工作，對社交電商法律問題有深入研究，具有豐富的法律實務(wù)經(jīng)驗。